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L’earn out est une clause fréquemment utilisée dans cession de PME.
Il est nécessaire que le cédant maîtrise bien son fonctionnement et ses enjeux.

L’earn out est une clause fréquemment utilisée dans cession de PME. Elle permet en général de s’accorder sur le prix et de concilier les prévisions du cédant et les doutes du repreneur. Si cet outil facilite la transmission, il est indispensable de bien en maîtriser les composantes et de s’entourer de conseils pour sa rédaction. Les consultants du réseau Michel Simond ont une expérience avérée de la cession d’entreprise. Présents sur l’ensemble du territoire, ils pourront vous accompagner dans vos réflexions et vous orienter vers une sélection d’Avocats traitant régulièrement ces sujets dans votre ville.

I - Définition de la clause d’earn out

La clause d’earn out est une clause qui est utilisée pour accorder le vendeur et le repreneur sur le prix de vente. En effet, les parties ont souvent une perception différente de la valeur de l’entreprise. Le vendeur va avoir tendance à la surestimer. Il va mettre en avant les perspectives de chiffre d’affaires, l’amélioration ou l’augmentation des résultats, la récurrence des contrats, la fidélité des clients… Le repreneur lui demande à voir ! Il va davantage estimer la valeur sur la base d’éléments actuels et tangibles.

La clause d’earn out va permettre de concilier les parties en scindant le prix de cession en deux éléments :

  • Une partie fixe payable le jour du closing, au moment du transfert de propriété
  • Une partie variable, indexée sur les résultats et payable de façon différée

Ainsi, si les prévisions annoncées par le vendeur se réalisent, il obtiendra au total le prix de vente demandé. Ce type de compromis a également pour effet de rassurer le repreneur et ses partenaires financiers. En effet, c’est une preuve de la confiance du cédant dans le potentiel de son entreprise et de sa capacité à atteindre ses objectifs.

Notons toutefois que cette clause est plus difficile à mettre en oeuvre quand le cédant a décidé de sortir totalement de l’entreprise, par exemple en liquidant sa retraite. Dans ce cas, il faudra se concentrer sur la capacité des managers à constituer des relais de croissance.

Dans la pratique, il est préférable que le cédant signataire d’une clause d’earn out reste au sein de l’entreprise. En effet, il fait un pari financier sur une évolution qu’il ne peut absolument pas maîtriser. Dans le cas contraire, il vaut mieux vendre un peu moins cher mais de manière plus sécurisée.

Earn out

II - Fonctionnement et rédaction de la clause d’earn out

En général, la partie variable est payée dans un délai de 1 à 3 ans, de façon fractionnée ou en fin d’échéance. Au-delà, cela sort de la logique d’application de cette clause. Notons que l’earn out, représente généralement de 10 à 15 % de la valeur de l’entreprise. Tous ces éléments sont définis dans le contrat de cession.

Dès lors, on comprend bien la nécessité de rédiger de façon très précise la clause d’earn out.

D’une part parce qu’il est indispensable que le prix soit parfaitement défini dans le contrat. En effet si le prix n’est pas défini dans le contrat, ou déterminable en fonction de critères précis, la vente devient nulle.

D’autre part, il est vivement recommandé de définir clairement tous les éléments constitutifs des résultats déterminant l’earn out. L’insuffisance de précisions est en effet un motif récurrent de contentieux.

Enfin, le cédant doit s’assurer une parfaite maîtrise des processus de calcul des résultats. En effet, lors du rachat d’une société par un groupe par exemple, ce dernier peut mettre en oeuvre des restructurations et générer des charges supplémentaires qui vont affecter les résultats. Le repreneur doit donc s’engager à poursuivre le calcul selon les mêmes méthodes comptables, afin que la base qui détermine le complément soit toujours la même. En effet, le complément de prix doit être aléatoire mais rester déterminable au regard des critères choisis.

La clause d’earn out doit être intégrée au contrat de cession d’actions et faire figurer les éléments suivants :

  • Mode de calcul du prix
  • Durée prévue par la clause
  • Mode de gestion de l’entreprise

Il n’y pas de formule type pour une clause d’earn out. Le plus important est de trouver un point d’accord sur les éléments financiers auxquels on se référera et sur la méthode de calcul. Ainsi, parmi les éléments financiers retenus peuvent figurer le chiffre d’affaires, le résultat d’exploitation, le résultat net, l’évolution du réalisé, du nombre de clients… L’essentiel est que ces éléments soient objectifs afin que le prix soit à tout moment déterminable.

Par ailleurs, les parties peuvent décider de plafonner la clause d’earn out à un montant déterminé.

Enfin, le sujet de l’accompagnement est primordial lorsque l’on met en place une clause d’earn out.

Tout d’abord, il est recommandé que le cédant conserve des fonctions dans l’entreprise lui permettant d’avoir un certain contrôle sur la gestion du repreneur.

Ainsi, il est ainsi possible de prévoir des clauses restreignant les pouvoirs du repreneur si le cédant l’estime nécessaire pour une réalisation optimale des bénéfices. On peut ainsi facilement prévoir des clauses au bénéfice du cédant, par exemple pour limiter l’imputation de frais d’exploitation excessifs. Ou encore, pour éviter le détournement du fonds de commerce au profit d’autres entités du repreneur. En revanche, il sera plus difficile de prévoir des clauses touchant à la gestion opérationnelle du repreneur .En effet, celui-ci doit rester libre de sa stratégie, de ses choix et donc de ses erreurs…

Malgré tout, le facteur humain reste décisif

Malgré tout le soin apporté à la rédaction de la clause d’earn out, la réussite de la transmission restera souvent liée au facteur humain. En effet, la mise en place d’une clause d’earn out implique une entente entre cédant et vendeur sur toute la période d’accompagnement. Mais en réalité, des difficultés apparaissent souvent à moyen terme. Des conflits de pouvoir et d’ego surviennent fréquemment. Le repreneur arrive avec sa vision, son type de management, sa stratégie et ses objectifs. Et également avec son envie de changement qui peut déplaire ou contrarier le vendeur. C’est pour cela que malheureusement la clause d’earn out reste l’objet de nombreux contentieux.

La garantie de paiement

Il est vivement recommandé d’exiger une garantie de paiement de la part du repreneur. En effet, la clause d’earn out n’est pas intégrée dans le pan de financement du repreneur, donc le vendeur n’a pas l’assurance que les fonds soient disponibles. Différentes solutions existent : caution bancaire, garantie à première demande, constitution d’une réserve pour le paiement de l’earn out…

L’imposition du complément de prix entre les mains du cédant

Le complément de prix est imposé l’année où il est effectivement versé au titre des plus-values sur cession de droits sociaux. En effet, le versement d’un complément de prix en exécution d’une clause d’indexation constitue un fait générateur de l’imposition des gains de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux mentionnés à l’article 150-0 A du CGI.

ll conviendra donc d’effectuer une nouvelle déclaration de plus-value de cession à cette date. L’éventuelle moins-value réalisée lors de la cession est alors imputable à ce moment. Ce cas de figure concerne les vendeurs qui auraient dans un premier temps réalisé une moins value de cession du fait de la négociation d’une clause d’earn out. Le prix perçu lors de la vente étant diminué du complément de prix, cela peut dégager une moins-value de cession. Si le complément de prix fait ensuite apparaître une plus-value, il sera alors possible d’imputer la moins-value initiale.

Earn out

Avantages et inconvénients de la clause d’earn out.

La clause d’earn out facilite donc la vente d’entreprise car elle permet de concilier plus facilement les parties. Ceci est particulièrement vrai pour une société relativement jeune, ou pour une société en forte croissance. Ainsi l’acheteur peut lier une partie du prix du rachat à la rentabilité effective de l’entreprise. Dès lors, il réduit son risque lors de l’acquisition. Enfin, il s’assure de la collaboration active du vendeur et peut échelonner le rachat de l’entreprise.

Du côté du vendeur, la clause d’earn out lui permet de percevoir le prix de vente souhaité, voire plus ! En revanche il devra pour cela s’engager activement dans la phase d’accompagnement et attendre 1 à 3 années pour toucher le complément de prix.

En conclusion, faites appel à un Avocat pour vous accompagner dans la rédaction de la clause d’earn out.

Ceci vous permettra d’une part d’une part de bien appréhender le fonctionnement et les enjeux de ce type de clause et de bien définir les paramètres de construction du prix. D’autre part, vous bénéficierez de son expérience pour bien négocier avec le repreneur et fixer des objectifs réalisables. Au final vous aboutirez à une solution viable pour les deux parties.

A ce titre, les consultants du réseau Michel Simond pourront vous mettre en relation avec un sélection d’Avocats spécialisés et expérimentés sur votre secteur.

Nous avons rédigé cet article le 12 Juillet 2019. Il est conforme aux textes en vigueur à cette date. Les informations publiées dans cet article ne constituent en aucun cas un conseil ou une proposition à destination de nos lecteurs. Nous vous invitons à vous rapprocher de vos conseils habituels pour examiner, valider et mettre en œuvre toute mesure financière, comptable, juridique ou fiscale dans le cadre de votre projet de cession, et notamment pour la rédaction du contrat de vente et de la clause d’earn out.