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La garantie de passif est un acte engageant pour un entrepreneur qui vend sa société. Présentation de cette clause et des enjeux à maîtriser.

La garantie de passif est un acte engageant pour un entrepreneur qui vend sa société .Elle est souvent considérée à tort comme une formalité, d’autant plus qu’elle se négocie généralement en fin de processus, parfois dans la précipitation. Elle peut devenir un véritable piège pour le cédant. En effet, la garantie de passif est un élément à part entière de vente. Si cette clause est mal négociée, ceci peut avoir des conséquences importantes pour le vendeur. En effet, il peut être appelé en garantie et resituer une partie du prix de cession sur la base d’éléments appréciés en sa défaveur.

Les consultants du réseau Michel Simond, 1er réseau national de conseil en cession et reprise de commerces et d’entreprises pourront vous accompagner sur ce sujet essentiel et travailler avec vous en relation avec vos conseils habituels.

I – Définition de la garantie de passif

La garantie de passif est une garantie régulièrement demandée lors d’une vente d’entreprise.

En effet, la garantie de passif permet de protéger le repreneur contre la hausse du passif de la société survenant après l'acquisition mais dont l'origine est antérieure à la date cession des titres.

Ainsi elle prévoit une indemnisation de l’acquéreur en cas de survenance d’un passif. Ce passif peut très souvent être d’ordre fiscal ou social. Le repreneur se réserve ainsi la possibilité de réclamer le paiement d’un redressement fiscal ou URSSAF lié à la gestion du vendeur.

Le repreneur peut aussi demander à être indemnisé lors du paiement de contentieux effectivement déclarés par le vendeur, mais insuffisamment provisionnés dans le bilan. Ce peut être par exemple une condamnation aux Prud’hommes faisant suite à un litige survenu avant la cession. Ou encore le règlement d’un litige commercial avec un client concernant une affaire négociée par le vendeur.

Toutefois, on peut noter que certaines ventes d’entreprises se concluent sans aucune garantie dans certains cas exceptionnels (par exemple en l’absence de tout litige et dans le cas de contrôles fiscal et social ayant écarté tout risque de redressement sur les derniers exercices). Dans d’autres cas, on mettra plutôt en œuvre des clauses de révision de prix. Ou alors la vente se traitera sur la base d’une caution personnelle du vendeur. Mais la garantie de passif reste en général une demande incontournable de l’acheteur.

Garantie de passif

La garantie de passif est une convention négociée entre le cédant et l’acquéreur.

Cette convention est en général annexée au protocole d’accord. Dans cette convention, le vendeur va garantir la sincérité des comptes présentés. Il va ensuite garantir que de nouveaux passifs liés à sa gestion de devraient pas se révéler. Et si tel était le cas, il s’engage à indemniser le repreneur.

La convention de garantie de passif comprend plusieurs éléments. Chacun de ces éléments peut avoir un impact important pour le vendeur. Il est donc nécessaire de les négocier minutieusement.

La durée :

En général, la durée d’une garantie de passif est comprise entre 2 et 5 ans. En effet, elle est alignée sur les délais de prescription fiscale et sociale, c’est-à-dire 3 ans plus l’année en cours. Dès lors, cette durée peut être réduite si contrôle fiscal et social a eu lieu récemment sur les exercices correspondant aux délais de prescription. Dans ce cas, le risque de redressement est fortement réduit voire écarté. A contrario, la durée de la garantie de passif peut être allongée en fonction de risques spécifiques de l’entreprise. Dans tous les cas il est conseillé de fixer une échéance comportant une date.

Le montant :

Très souvent, le montant de la garantie de passif est de l’ordre de 30% du prix de vente. Mais ce montant évolue et dépend en réalité du niveau de risque estimé par le repreneur. Il est donc également conseillé de plafonner ce montant de façon précise, en mentionnant dans l’acte un pourcentage du prix de vente ou un montant en euros.

On peut également prévoir une dégressivité de la garantie de passif dans le temps. En effet, avec le temps les risques évalués lors de la transaction se réduisent. Les bilans sont édités, les résolutions de litige aboutissent, et les années de reprise en cas de redressement fiscal ou social se réduisent. Dès lors, il est courant d’observer des clauses de dégressivité par tiers sur 3 ans.

La franchise :

C’est le montant des indemnisations qui restent à la charge du repreneur. Prenons l’exemple d’une franchise fixée à 20.000 €.Si le montant des appels en garantie est de 50.000 €, alors le cédant devra régler 30.000 € au repreneur.

Le seuil de déclenchement :

C’est le montant en euros à partir duquel le cédant est appelé en garantie, et doit indemniser le repreneur, et ce dès le premier euro. Par exemple, si le seuil de déclenchement est fixé à 20.000 € et que le montant des appels en garantie est de 50.000 €, alors le vendeur devra verser la somme de 50.000 €.

Conséquences fiscales en cas d’appel en garantie :

En cas d’appel en garantie, le vendeur va devoir restituer une partie du prix de vente. Celui-ci s’en trouve donc réduit, ce qui a un impact sur l’impôt de plus-value à régler (ou déjà payé) Le cédant a donc la possibilité de déclarer le montant effectif de la cession pour le calcul et la déclaration de sa plus-value imposable. Si l’appel en garantie a lieu postérieurement à la déclaration, le cédant pourra effectuer une réclamation auprès du service des impôts afin de rectifier le prix et la plus-value effectivement dégagée.

II – La contre-garantie de la garantie de passif

En général, le repreneur veut s’assurer que le vendeur versera bien les indemnités réclamées. Pour cela, il peut demander que la contre-garantie soit constituée d’une somme d’argent déposée sur un compte séquestre. Il s’agit ici de déposer auprès d’un tiers assermenté une partie du prix de vente (le montant de la garantie), qui reste bloqué pendant toute la durée de la garantie.

De même, la garantie de passif peut être contre-garantie par une garantie bancaire. L’objectif est de nouveau de protéger le repreneur en s’assurant que les appels en garantie seront bien honorés. Dans ce cas, le vendeur se tourne vers un tiers, en général une banque.

C’est donc la banque, qui va prendre l’engagement de payer le repreneur en cas d’actionnement de la garantie. Dans les faits, les fonds remis en garantie par le vendeur sont placés sur le compte du vendeur. Ce compte doit pouvoir être nanti par la banque : il faudra donc privilégier un compte espèces, un compte titres ou un contrat d’assurance-vie. Ensuite les actifs remis en garantie doivent être parfaitement liquides. Enfin, ils doivent avoir une valeur équivalente à la garantie, voire supérieure si ces actifs peuvent se déprécier. Dans ce cas la banque demandera un taux de couverture .Ce taux de couverture est à l’appréciation de la banque. Il peut par exemple atteindre 120 à 130% pour un portefeuille d’actions ou d’OPCVM diversifiés.

Deux types de garanties peuvent être délivrés dans le cadre d'une garantie de passif.

En premier lieu la caution bancaire. Elle permet à l’acquéreur d’appeler la banque en caution si le vendeur refuse de payer l’indemnisation demandée ou n’honore pas ses engagements. Dans ce cas, la banque va verser l’indemnité au repreneur. Puis elle va se rembourser en prélevant les fonds sur les actifs remis en garantie par le cédant.

En second lieu la garantie à première demande (également appelée Garantie Autonome de Paiement). Elle autorise le repreneur à demander le paiement des indemnisations à la banque sans bénéfice de discussion pour le cédant. De la même façon, la banque verse l’indemnité à l’acquéreur puis se rembourse sur les actifs remis en garantie par le cédant. La garantie à première demande permet donc à l’acheteur d’actionner directement la banque et de se faire payer dans des délais généralement courts.

Garantie de passif

III – Comment limiter les risques pour le vendeur ?

Il est donc évident que la garantie à première demande représente un risque important pour le vendeur de devoir payer un appel en garantie qu’il ne pourra contester que difficilement, et en tout état de cause après le débit de son compte.

Nous conseillons donc généralement au vendeur de se rapprocher de sa banque dès le début des négociations, et dès que le repreneur a manifesté l’intention de demander une garantie bancaire. L’idée est de prendre connaissance en amont de l’offre de la banque, de ses délais d’analyse et de rédaction des actes. Il faut savoir qu’il est assez courant de voir des signatures reportées car la garantie bancaire n’était pas en place.

Ensuite, il est également important de se renseigner en amont sur les positions en matière de risque de votre banque. En effet, certaines refusent de garantir certains actes comme les actes hybrides. Il s’agit d’actes faisant à la fois référence à un cautionnement et à une garantie à première demande. Le risque de ce type d’acte est que les Tribunaux les interprètent de façon défavorable au cédant et considèrent qu’il s’agit en réalité d’une garantie à première demande sans bénéfice de discussion.

Ensuite, les banques ont en général une bonne expérience de ce type d’opération et pourront vous apporter de précieux conseils.

Enfin, nous vous recommandons de demander les modèles d’actes de garantie de la banque, qui sont en général des modèles équilibrés et maintes fois validés par les conseils des deux parties. Dans le même esprit, nous vous invitons à consulter plusieurs établissements et à être attentif au niveau d’expertise et d’expérience que fera apparaître votre interlocuteur. Ceci sera décisif si des modifications doivent être apportées dans l’urgence quelques jours avant le closing.

Les consultants du réseau Michel Simond sont présents sur l’ensemble de notre territoire et connaissent bien les intervenants de votre secteur. Ils pourront ainsi vous présenter une sélection d’experts pour vous conseiller sur cette opération.

Nous avons rédigé cet article le 16 Juillet 2019. Il est conforme aux textes en vigueur à cette date. Les informations publiées dans cet article ne constituent en aucun cas un conseil ou une proposition à destination de nos lecteurs. Nous vous invitons à vous rapprocher de vos conseils habituels pour examiner, valider et mettre en œuvre toute mesure financière, comptable, juridique ou fiscale dans le cadre de la négociation de votre entreprise et de la rédaction de votre garantie de passif.