GARANTIE ACTIF-PASSIF : QUELS PIÈGES POUR LE VENDEUR ?

La garantie actif-passif, souvent considérée à tort comme une formalité en fin de négociations, peut constituer un véritable piège pour le vendeur. En effet c’est un élément à part entière de la négociation et du prix de vente. Dès lors, la mauvaise négociation de la garantie actif-passif peut avoir des conséquences assez lourdes pour le vendeur. Il peut en effet devoir restituer une partie du prix de vente sur la base d’éléments appréciés en sa défaveur.

Les consultants du réseau Michel Simond, 1er réseau national de conseil en cession et reprise de commerces et d’entreprises pourront vous accompagner sur ce sujet et partager avec vous leur expérience et leur expertise.

La garantie la plus souvent demandée dans le cadre d’une cession d’entreprise est la garantie actif-passif.

En effet, la garantie actif-passif a pour but de protéger l’acheteur contre des évènements venant modifier la détermination du prix effectuée lors des négociations :

• Tout d’abord contre une dévalorisation de l’actif. En effet, la valorisation des actifs de la société peut être différente entre la date d’évaluation et l’inventaire précis au moment du bilan. Certains postes ayant servi de base à la transaction peuvent s’avérer surévalués. Ce peut être le cas du stock ou de créances clients. Dans ce cas, le repreneur peut demander une reprise partielle du prix de vente en actionnant la garantie d’actif.
• Ensuite contre un passif inconnu à la date de négociation. Le repreneur peut également demander à être protégé contre des éléments de passifs inconnus à la date de négociation et relevant de la gestion du vendeur. C’est le cas essentiellement du passif fiscal et social. Ainsi le repreneur peut réclamer le paiement d’un redressement fiscal ou URSSAF lié à la gestion du vendeur. Il peut aussi réclamer le paiement de contentieux engagés auprès du vendeur, et insuffisamment provisionnés. Comme par exemple une condamnation aux Prud’hommes suite à un litige survenu avant la vente. Ou encore un litige commercial avec un client ouvrant droit à des indemnisations.

Cependant, certaines cessions peuvent se conclure sans aucune garantie dans certains cas exceptionnels. D’autres vont plutôt prévoir une clause de révision de prix, ou se conclure sur la base d’une caution personnelle du vendeur. Mais la garantie actif-passif reste en général une condition sine-qua none du repreneur.

LA GARANTIE D’ACTIF-PASSIF EST UNE CONVENTION MISE EN PLACE ENTRE LE VENDEUR ET LE REPRENEUR.

Cette convention est négociée entre le vendeur et le repreneur et vient généralement en annexe au protocole d’accord. Dans cette convention, le cédant garantit notamment la sincérité des comptes qu’il présente. Il garantit ensuite que de nouveaux passifs consécutifs à sa gestion ne devraient pas se révéler. Dans quel cas il s’engagerait à les prendre en charge. Enfin il garantit l’existence effective et la valeur des actifs cédés. Là encore, il s’engage à prendre en charge l’éventuel différentiel qui pourrait être constaté.

La convention de garantie actif-passif comprend plusieurs composantes à négocier soigneusement.

Une durée

En général, elle est fixée entre 2 et 5 ans et plus souvent alignée sur les délais de prescription fiscale et sociale. Elle est donc dans ce cas fixée à 3 ans plus l’année en cours. Mais cette durée peut être réduite si l’entreprise a fait l’objet récemment de contrôle fiscal et social sur des exercices récents. Dans ce cas, le risque de redressement est écarté. La durée peut également être allongée selon le type de risque présent dans l’entreprise. Dans tous les cas il est recommandé de fixer une échéance fixe (date).

Un montant

Le montant de la garantie actif-passif observé est souvent égal à un tiers du prix de vente. Bien entendu, ce montant varie suivant le risque estimé par le repreneur. Là encore, il est recommandé de plafonner ce montant de façon précise, par exemple un pourcentage du prix de vente ou un montant bien défini en euros.

Une dégressivité du montant dans le temps peut aussi être prévue. En effet, les risques estimés à la date de transfert de propriété se réduisent dans temps. Les bilans sont finalisés, des litiges se règlent, les délais de prescription fiscale et sociale se décalent. Il est ainsi courant de voir des clauses de dégressivité par tiers sur 3 ans par exemple.

Une franchise

C’est la somme en-dessous de laquelle le montant des appels en garantie reste à la charge du repreneur. Si par exemple la franchise est fixée à 20.000 € et le montant des appels en garantie de 50.000 €, le vendeur devra régler uniquement 30.000 €.

Un seuil de déclenchement

C’est le seuil à partir duquel le vendeur est appelé en garantie, et ce dès le 1er euro. Dans ce cas, si le seuil de déclenchement fixé à 20.000 € et le montant des appels en garantie de 50.000 €, le vendeur devra régler 50.000 €.

Conséquences fiscales en cas d’appel en garantie

En cas d’appel en garantie et donc de réduction du prix de vente, le cédant a la possibilité de déclarer le montant effectif de la cession pour le calcul de sa plus-value imposable. Si l’appel en garantie a lieu sur une année fiscale postérieure, le cédant pourra effectuer une réclamation auprès du service des impôts.

La contre-garantie peut être proposée sous forme de séquestre. Cette opération consiste à déposer auprès d’un tiers assermenté une partie du prix de vente (le montant de la garantie), qui reste indisponible jusqu’à l’expiration de la garantie.

La garantie actif-passif peut également être contre-garantie par une garantie bancaire. L’idée est de protéger l’acquéreur et de s’assurer que les appels en garantie seront bien payés. On fait alors appel à un tiers, en général une banque.

Dans ce cas, c’est la banque, qui va s’engager à payer le repreneur qui souhaite actionner la garantie. Concrètement, la partie du prix de vente objet de la garantie est placée sur le compte du vendeur. Ce peut-être un compte espèces, un compte titres ou un contrat d’assurance-vie. Le compte doit être nantissable par la banque, et les actifs parfaitement liquides. Ils doivent en outre avoir une valeur équivalente à la garantie, voire supérieure si les actifs nécessitent un taux de couverture en cas de dépréciation. Ce taux peut être de l’ordre de 120 à 130% pour un portefeuille d’actions ou d’OPCVM diversifiés. Ce taux reste à l’appréciation de la banque.

Deux sortes de garanties peuvent être délivrées dans le cadre d'une garantie actif-passif.

Tout d’abord la caution bancaire : le repreneur peut appeler la banque en caution si le vendeur refuse de payer l’appel en garantie. Dans ce cas, la banque paye le vendeur et se rembourse sur les actifs en garantie.

Ensuite la garantie à première demande (également appelée Garantie Autonome de Paiement) : le repreneur demande le paiement à la banque sans bénéfice de discussion au vendeur. De la même façon, la banque paie le repreneur et se rembourse sur les actifs en garantie. Elle permet donc à l’acheteur d’actionner directement la banque et de se faire payer à première demande toute somme venant grever l’actif ou augmenter le passif.

On voit donc que la garantie à première demande expose de façon importante le vendeur à un appel en garantie qu’il ne pourra contester que difficilement, et en tout état de cause bien après que les fonds aient été prélevés.

De façon générale, nous préconisons au vendeur de se rapprocher de sa banque dès le début des négociations, et dès que le sujet a été évoqué par le repreneur. L’objectif est de prendre connaissance de l’offre de la banque, de ses délais d’étude et de délivrance des actes. Il n’est pas rare de voir des signatures reportées car les actes n’étaient pas finalisés.

Ensuite, il est également important de connaître les positions en matière d’analyse de risque de la banque : certaines refuseront de garantir certains actes. C’est le cas des actes « hybrides », c’est-à-dire des actes faisant à la fois référence à un cautionnement et à une garantie à première demande. En effet, les Tribunaux pourraient interpréter l’acte de façon défavorable au vendeur et considérer qu’il s’agit d’une garantie à première demande sans bénéfice de discussion.

Les banques ont en général une bonne expérience de ce type d’acte et pourront vous apporter de précieuses informations.

Enfin, nous vous recommandons de vous faire remettre en amont les modèles de la banque, qui sont en général des modèles de garantie équilibrés pour les deux parties. N’hésitez pas ànon plus à consulter plusieurs établissements et soyez attentifs au niveau d’expertise et d’expérience que démontrera votre interlocuteur. Ceci sera décisif dans les derniers jours précédant le closing si les Avocats demandent des modifications en urgence.

Les consultants du réseau Michel Simond sont implantés sur tout le territoire et connaissent parfaitement les intervenants de leur secteur. Ils pourront ainsi vous mettre en relation avec une sélection d’experts pour vous accompagner sur cette opération.